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2000年左右，中国药剂师韩力发明了电子烟，随后便申请了专利并投入生产，后如烟电子烟顺利量产，自此电子烟行业迎来了在中国的蓬勃发展，一度成为造福新行业。悦刻就是一个很好的例子，2018年1月，80后汪莹创立了悦刻，2021年1月便在纽交所上市，汪莹也跃居2021年《福布斯》亿万富豪排行榜第561位。

众所周知，吸烟有害健康，烟草行业一直是强监管行业，为了规范电子烟行业的良性发展，2021年11月10日国务院公布《关于修改【中华人民共和国烟草专卖法实施条例】的决定》，新增“电子烟等新型烟草制品参照卷烟的有关规定执行”条款。随后2021年12月2日，国家烟草专卖局发布《电子烟管理办法》（征求意见稿）。

自此电子烟领域将告别无序野蛮发展阶段，一时间各大电子烟厂商均纷纷表示拥抱监管，按期整改，目前国家烟草专卖局正在加紧研究制定相关配套政策，为各大电子烟厂商及整个行业提供整改依据。

当然所有整改的首要任务就是规避刑事风险，那么电子烟行业会面临哪些刑事法律风险呢？作者将通过本文进行详解，为电子烟厂商提供参考意见。

一、电子烟分类

电子烟由四部分组成，雾化器、供电设备、电池和烟弹。首先通过供电加热产生气流，产生的气流混合烟弹进入雾化器，产生烟雾吸进嘴里。

电子烟有大烟和小烟之分，大小烟工作原理是一样的，只是大烟设备比较复杂，有调节烟雾大小的功能，容易制造高调效果，比较适合电子烟发烧友，以玩为主。小烟携带比较便携，成本更低，击喉感更强，口感更细腻一些，比较适合替烟人群。

鉴于大烟不是主流消费产品，而且大小烟的种类和原理差不多，本文就重点介绍下电子烟小烟分类，电子烟小烟有如下分类：注油式小烟、烟弹式小烟、一次性电子烟。

注油式小烟又分为预注油式和自加油式，顾名思义，预注油式小烟就是不能重复加烟油，需要经常换烟油弹，自加油式小烟就是烟油吸完后可以自己加入不同口味的烟油，例如大家熟悉的悦刻就是预注油式小烟。

烟弹式小烟俗称“加热不燃烧卷烟”，其与注油式小烟的主要区别是：一个换的是烟油弹，一个换的是烟弹，烟油弹的主要原料是烟油，烟弹的主要原料是烟草。日本的IQOS就是烟弹式小烟。

一次性电子烟就是烟弹/烟油弹和烟杆、电池是一体的，吸完以后直接扔掉不能重复利用，价格一般在40元-50元左右一杆，大概能抽200口-500口，悦刻也有一次性电子烟产品。

目前在中国比较普及的就是预注油式小烟，可以重复使用，各种口味的烟油都有，中国也是主要的生产国。因为烟弹含有真的烟草，目前均需要进口，所以成本比较高，慢慢的就被预注油式小烟取代了，中国也有部分电子烟厂商在生产此类烟弹，在政策不明朗之前，均不对外出售，处于内侧阶段。

二、电子烟行业的刑事法律风险

（一）非法经营罪

2017年国家烟草质量监督检验中心对烟弹的成分进行了检验，检验结果是烟弹中含有一般烟草及烟草制品中相一致的生物碱种类，因此将烟弹定性为烟草制品。

2017年10月26日国家烟草专卖局下发的《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》中明确了加热不燃烧的烟弹的原材料中含有烟丝，属于烟草专卖品，其中包括IQOS、Glo、Ploom、Revo。

《中华人民共和国烟草专卖法》第三条、《烟草专卖许可证管理办法实施细则》第五十一条均规定，烟草在我国实行专卖管理，并实行专卖许可证制度。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，无烟草专卖许可证非法经营烟草专卖品情节严重的，构成非法经营罪。

最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知第七十九条第二款规定，非法经营烟草专卖品经营数额在五万元以上、或者违法所得数额在二万元以上的、或者非法经营卷烟二十万支以上的、或者曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的，应当以非法经营罪立案追诉。

通过上述分类的研究，注油式小烟和烟弹式小烟的主要区别在于一个更换的是烟油弹，一个更换的是烟弹，烟弹的主要成分中含有烟丝，属于烟草制品，若进行经营，需要取得相关专卖许可，否则无证经营达到上述立案标准的情况下，将构成非法经营罪。

北京首例电子烟案例：被告人王某通过微商、朋友圈售卖烟弹，每条赚取30元差价，后被抓获涉案金额8万余元，其售卖的烟弹经烟草部门鉴定含有烟丝属于烟草制品，需要进行专卖行政许可，法院判决其构成非法经营罪。

那么生产、销售注油式电子烟是否可以构成非法经营罪呢？

《烟草专卖法》第二条规定，烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。

《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条规定，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

根据上述法律规定，烟油弹目前并未被纳入烟草制品范围之内，有关司法解释对于经营注油式电子烟是否属于扰乱市场秩序的非法经营行为未作明确规定，因此生产、销售注油式电子烟是否构成非法经营罪存在一定的不确定性。

（二）走私普通货物、物品罪

《刑法》第一百五十三条规定，违反海关法规，非法从事运输、携带、邮寄货物，进出国境，偷逃关税，情节严重的构成走私罪。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的偷逃应缴税额较大。

目前我国烟弹式电子烟的烟弹均依靠进口，需要进行进口申报，按规纳税。若行业经营者违反海关法律法规，逃避纳税的，将构成走私普通货物罪。

案例：2017年，李某在无烟草专卖许可证的情况下，通过微信向郭某从国外大量购入烟弹，委托曾某在境内接收转运，曾某找到从事快递业务的周某、熊某。周某、熊某提供给李某大量其二人编造的虚假收货信息，卖家郭某按照虚假收货信息将烟弹拆分成每件不超过100条或50条的包裹，通过EMS国际快件邮寄入境，由周某在广州接收上述货物。之后，周某、熊某通过物流方式发送至深圳，李某收到后在境内销售牟利，偷逃应缴税额达7000万余元。2019年8月21日，宁波市中级法院作出一审判决，判处李某构成走私普通货物罪、非法经营罪，曾某、周某、熊某构成走私普通货物罪。

（三）虚假广告罪

《刑法》第二百二十二条规定：广告主、广告经营者、广告发布者利用广告对商品作虚假宣传，情节严重的，构成虚假广告罪。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十五条规定：广告主、广告经营者、广告发布者利用广告对商品作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违法所得数额在十万元以上的；（二）给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；（三）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；（五）造成人身伤残的；（六）其他情节严重的情形。

2020年1月份，YOOZ因发布商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的虚假广告，而被北京朝阳市场监督管理局罚款20万元。

2020年10月10日，vvild小野电子烟因宣传单中包含“替烟利器”“一举消灭数百种危害”“采用行业领先的低温雾化方式，不仅去除了传统香烟在燃烧时产生的数百种有害有毒和致癌物质” “避免了口臭、牙黄、多痰等烦恼”等虚假内容，而被株洲市市场监管局责令停止发布该广告、在相应范围内消除影响，并被罚款40000元。

综上，电子烟厂商虚假宣传的情况屡禁不止，若其虚假宣传，发布虚假广告，达到立案标准的情况下，将构成虚假广告罪。

（四）假冒注册商标罪/销售假冒注册商标的商品罪

《刑法》第二百一十三条、第二百一十四条规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，或者销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，构成假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪。

最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知第六十九条规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。

最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知第七十条规定：销售明知是假冒注册商标的商品，涉嫌下列情形之一的香烟生产成本，应予立案追诉：（一）销售金额在五万元以上的；（二）尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（三）销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。

根据上述法律规定，如果电子烟厂商未经许可擅自使用他人注册的商标，或者销售明知是假冒商标的产品，达到立案标准的情况下，将构成假冒注册商标罪/销售假冒注册商标的商品罪。

案例：沈某未经RELX、悦刻商标权利人深圳雾芯科技有限公司授权或许可情况下，销售假冒悦刻电子烟累计金额合计21万余元，构成销售假冒注册商标的商品罪，被判有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月香烟生产成本，并处罚金五万元。

（五）贩卖毒品罪

《刑法》第三百四十七条规定：【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

2021年7月1日，合成大麻素类物质被列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》，正式被我国列为毒品进行管制，自此我国成为全球首个对合成大麻素物质实行整类列管的国家。

根据上述法律规定，若售卖含有大麻素类物质的电子烟，俗称“上头电子烟”，无论数量多少，均构成贩卖毒品罪。

案例：2021年7月1日至7月18日期间，刘某在明知合成大麻素类物质为毒品的情况下，仍与其母亲制作含有合成大麻素成分的电子烟油，并通过微信进行贩卖。法院认为，刘某违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品，已构成贩卖毒品罪。

三、电子烟行业合规思路

（一）紧跟监管趋势，积极整改

2021年12月2日，国家烟草专卖局发布《电子烟管理办法》（征求意见稿），虽为征求意见稿，尚未生效，但是其释放的监管信号是有很大参考性的，其中规定电子烟生产企业、电子烟代加工企业、电子烟品牌持有企业、电子烟用烟碱生产企业、电子烟批发企业、电子烟零售企业和个人均应取得烟草专卖许可证，并且在国务院烟草专卖行政主管部门建立全国统一的电子烟交易管理平台中进行交易。

目前相关部门正在加紧制定相关配套制度，上述经营范围内的企业应当积极关注并及时整改，争取顺利取得相关行政许可，未取得相关行政许可的，不允许进行相关生产、经营、销售。想布局此行业的公司、投资机构，应加紧对头部独角兽企业进行投资，助力企业通过行政许可，否则，一旦企业通过行政许可，再去投资，估值肯定会水涨船高，丧失了投资回报率倍增的机会。

（二）聘请专业律师，助力通过行政审批

烟草行业一直是强监管行业，并且一直是利润率不错的行业，相关专营资质蕴含着不可估量的价值，目前是行业纳入监管的初期，相关制度正在制定和完善过程中，随着行业发展，监管会越来越严，行政许可的成本会越来越高，已经初具规模的头部企业一定要抓住先发优势，一次通过行政审批。聘请专业律师协助进行行政审批是很有必要的，专业的律师可以进行行业内制度的梳理，帮助企业把握监管重点，整改关键环节，准备专业的审批材料，积极与行政机关沟通，使企业可以高效、低成本节取得相关行政审批。

（三）建立合规部门，重视上下游供应链管理

将电子烟行业的原材料、生产、加工、销售纳入监管已成定局，因此任一环节出现问题都会对行业内企业产生经营风险，行政处罚风险和刑事风险等，因此要建立专门的合规部门，加强对上下游企业的资质审批，标准审批，使自己的产品顺利上市，才能获得相应收益。