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【案情】

被告人李某于2015年1月至10月期间将利群、芙蓉王等4个品牌的假冒伪劣卷烟共600条销售给他人，销售金额共计人民币34800元。按江西省烟草专卖局出具同品牌正品卷烟的零售价格计算上述伪劣卷烟货值金额为人民币85932.5元。

2015年11月5日被告人李某又从广东购进红利群卷烟250条、软中华卷烟50条、黄芙蓉王卷烟100条，在准备卸货时，被公安机关现当场查获。随后江西假烟案最新，办案人员在李某仓库内、车上查各类假烟共计602条。经江西省烟草质量监督检测站检测，上述卷烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟。根据江西省烟草专卖局出具同品牌正品卷烟的零售价格计算，上述伪劣卷烟货值金额为人民币.60元。

公诉机关以非法经营罪提起公诉。被告人归案后如实供述，对公诉机关指控的事实无异议。其辩护人辩护称：1、以真烟草价格认定该假冒伪劣烟草价格不合理，缺乏客观性；2、查获的烟制品应认定为未遂；3、被告人系初犯，主观恶性小，应从轻处罚。

【 分歧】

该案经审理，对于如何定罪量刑有二种不同观点：第一种观点认为，应以其已销售的销售金额34800元加上其未销售的货值金额.60元，以销售伪劣产品罪（未遂）对被告人进行定罪量刑处罚。该观点的理由：1、本案销售的产品确属假冒伪劣卷烟，系伪劣产品。2、以销售伪劣产品罪定罪符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖制品等刑事案件具体应有法律若干问题的解释》（以下简称“二高解释”）第一条、第二条的规定。3、根据二高解释第二条第三款规定：查获的未销售伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价的，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均价格计算。据此理解查不清销售价的伪劣卷烟，即按相同品牌的正品卷烟价格计算。4、以此罪确定犯罪金额进行定罪量刑，更具客观性和合理性。依此罪在查不清未销售伪劣卷烟实际销售价的情况下，按同类正品烟价计算货值金额，虽然其货值金额大大高出实际销售金额，但该罪在确定犯罪构成的起点数时，也作了相应的提高，将未销售卷烟的犯罪金额起点数提高到已销售金额的三倍，即未销售货值金额达十五万元以上才构罪。依此规定既解决了查不清销售价的未销售伪劣卷烟的价格认定问题，同时也没有无故加重被告人的罪刑。

第二种种观点认为，应以其已销售的销售金额34800元加上其未销售的货值金额.60元，以非法经营罪对被告人进行定罪量刑处罚。该观点的理由：二高解释第五条规定：行为人实施非法生产、销售烟草专卖制品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪，侵犯知识产权罪江西假烟案最新，非法经营罪的，依照较重的规定定罪处罚。

【管见】

笔者赞同第一种观点。本案被告人系销售假冒伪劣卷烟，其行为虽然同时牵连到非法经营罪的罪名，但事实上，销售伪劣产品罪完全被非法经营罪包含，销售伪劣产品罪与非法经营罪是包容与被包容的关系，销售伪劣产品罪是特别法，非法经营罪是普通法，按照特别法优于普通法的原则，应适用特别法条文，即定销售伪劣产品罪。本案定销售伪劣品罪更能体现罪刑相适用的原则。

第二种观点是没有结合本案案情的机械执法行为，缺乏客观性和合理性。根据二高解释第一款第六款规定：违反国家烟草专卖管法律法规，未经烟草专卖行政部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。由此可见，首先非法经营罪中经营的应该是受法律保护的正品烟草制品的经营权。既然针对是正品卷烟，该罪对犯罪金额的认定理所应当是按同品牌正品卷烟价格计算，且该罪在计算货值金额时无需考虑正品与伪劣品存在差价而进行折算问题。即直接以销售金额加未销售金额确定犯罪金额。而本案中被告人销售的系假冒伪劣卷烟，而办案机关在对被告人未销售伪劣卷烟计价时（以查不清销售价为由）均以同品牌正品卷烟鉴价计算。第二种观点机械的以非法经营罪对被告人定罪，完全不顾本案销售的系假冒伪劣卷烟的客观事实，以未销售的伪劣卷烟按同类正品烟价计算犯罪金额，不经任何折算直接对被告人进行量刑，显然是无故加重了被告人的罪刑；而应该对被告人未销售的伪劣卷烟按照国家计划委员会、最高人法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定进行客观估价。否则，由于办案人员的不能（无法查清销售价），而以高出几倍伪劣卷烟实际销售价的正品卷烟价格计算犯罪金额对被告人进行定罪量刑，不但无故加重了被告人的罪刑，也与刑事诉讼法的精神相悖。同时也导致伪劣烟草制品已销售的，按实际销售价计算被告人的犯罪金额较低，从而刑罚较轻；而伪劣烟草制品尚未销售的，以正品鉴定价计算被告人的犯罪数额则更高，从而刑罚更重，这也显然有悖常理。