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审理经过

锡林浩特市人民检察院以锡检刑诉（2015）156号起诉书指控被告人张某某犯非法经营罪，于2015年6月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锡林浩特市人民检察院指派检察员乌*、韩*出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人赵某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

锡林浩特市人民检察院指控，2014年5月至2015年3月，被告人张某某未取得烟草专卖零售许可证，不具备经营烟草制品零售业务资格的情况下，通过微信朋友圈销售香烟共计61110.00元，已达到立案标准。被告人的行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚中华香烟，证据确实充分，应当以非法经营罪追究被告人的刑事责任。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法惩处。

一审答辩情况

被告人张某某对公诉机关指控的犯罪事实予以供认，未辩解。

辩护人辩称，对被告人张某某销售烟草的行为及数额不持异议，但认为不构成非法经营罪。

（一）、我国《刑法》第225条规定的非法经营国家专营的商品一定是真品，不包括假冒伪劣商品如果是假冒伪劣商品应当按照《刑法》第140条规定按照销售假冒伪劣商品定罪处罚本案中销售烟草的真假是定罪的关键，和被告人有无专卖证没有没有任何的关系。

（二）、本案的证据存疑。本案中被告人销售的烟草既有真烟。既可能构成销售伪劣产品罪，也可能构成非法经营罪。但是这两个罪的销售数额都需要达到五万元以上。如果两罪的数额均不能达到，那么被告人不构成犯罪。公诉人向法庭提交的证据存疑中华香烟，根据我国《刑事诉讼法》存疑无罪的原则，应当认定被告人无罪。

（三）、被告人主观上并不具有犯罪或违法的故意，被告人销售烟草的行为其初衷就是为了给患有肾衰竭的父亲买药，应当区别与其他以营利为目的的违法犯罪行为。

本院查明

经审理查明，1、2014年5月，被告人张某某以200元价格销售给贺某某外烟8盒、万宝路香烟1条。

2、2014年7月-2015年2月，被告人张某某以1200元价格销售给高某某蓝中华香烟2条、白皮中华香烟10条。

3、2014年7月，被告人张某某以1050元价格销售给李*白皮中华烟7条。

4、2014年7月，被告人张某某以440元价格销售给粱某某木盒和天下香烟1条、木盒中华香烟1条、白皮1916香烟1条。

5、2014年7月-11月，被告人张某某以1100元价格销售给宋某某红牡丹香烟3条、紫牡丹香烟1条、蓝牡丹香烟1条、木盒和天下香烟1条。

6、2014年7月-2015年1月，被告人张某某以6240元的价格销售给刘*白皮苏烟27条、红软中华香烟20条、蓝中华香烟、黄中华香烟和白中华香烟30条。

7、2014年8月，被告人张某某以6000元价格销售给王某某白皮中华烟10多条、黄皮中华烟10多条、为人民服务香烟10多余条及金中华香烟数条。

8、2014年8月-9月，被告人张某某以3500元价格销售给李*白皮中华香烟1条、软中华香烟10条、硬中华香烟10条、大云香烟10条。

9、2014年10月，被告人张某某以360元价格销售给李*白皮中华香烟2条。

10、2014年10月-12月，被告人张某某以1200元价格销售给徐*白中华香烟2条、金中华香烟1条、蓝中华香烟1条、黄中华香烟1条、白首长香烟1条、中华香烟2条。

11、2014年11月，被告人张某某以1680元价格销售给王某某蓝玉溪香烟1条、白皮南京香烟3条、白*香烟1条、白皮为人民服务香烟3条、白皮中华香烟3条、紫牡丹香烟1条、黄皮为人民服务香烟1条及其他香烟1条。

12、2014年11月，被告人张某某以1600余元价格销售给张某某黄中华香烟1条、白中华香烟3条、金中华香烟1条、小苏烟2条、大云烟2条、黄*香烟1条、黄金叶天叶香烟1条、金苏烟1条、白*香烟1条、白南京95至尊1条。

13、2014年11月，被告人张某某以420元价格销售给佟某某红牡丹香烟1条、紫牡丹香烟11盒。

14、2014年11月，被告人张某某以970元价格销售给丁*白皮黄**1916香烟1条及4-5盒散香烟、黄盒黄**1916香烟1条、黄中华香烟1条、玉溪庄园香烟1条。

15、2014年11月。被告人张某某以400元价格销售给王*绿熊猫香烟2条。

16、2014年11月，被告人张某某以300元价格销售给徐某某黄中华香烟、蓝中华香烟、白中华香烟及和天下香烟等计15盒。

17、2014年12月，被告人张某某以600元价格销售给侯某某红牡丹香烟3条。

18、2014年12月-2015年2月，被告人张某某以28400元的价格销售给杨某某花牌香烟100条、金中华香烟和白中华香烟13条、木盒南京香烟2条、红牡丹香烟3条、红国宾香烟1条、考拉香烟1条、黄鹤楼香烟1条。

19、2015年1月，被告人张*以400元价格销售给吴某某白皮中华香烟2条。

20、2015年1月，被告人张某某以4500元价格销售给金某某软红中华香烟15条、硬红中华香烟15条、猫头鹰香烟2条。

21、2015年2月-3月，被告人张某某以550元价格销售给马某白鄂尔多斯香烟1条、大重九香烟1条、红牡丹香烟1条。

认定上述事实的证据如下：

1、受案登记表，归案情况说明，证实被告人利用微信朋友圈买卖烟草及被告人系被抓获归案的事实；

2、内蒙古自治区锡林浩特市烟草专卖局证明，证实被告人张某某未取得烟草专卖局的烟草专卖零售许可证；

3、鉴别检验报告、锡林*认证中心价格鉴定结论书、抽样取证物品清单，锡市公安局扣押物品清单，证实对被告人非法经营的烟草予以扣押并抽样由内蒙古自治区烟草质量监督监测站进行鉴别检测，检测结果为部分烟草为真品卷烟，部分是伪劣卷烟，经锡林*鉴定中心认定扣押的59.3条烟草价值15391.00元；

4、被告人张某某支付宝交易记录调取说明、正镶白旗调取杨*银行卡交易说明、内蒙古农村信用社储蓄存款凭条，证实被告人张某某买卖烟草交易记录；

5、证人于鹤丕、贺*、高**、李*、粱*、宋*、刘*、王*、李*、李*、徐*等人证言，证实从被告人张*处购买过烟草的事实；

6、被告人供述与辩解，证实被告人对起诉书指控的事实予以供认。

上述证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，被告人张某某违反国家关于烟草制品的专卖规定，未取得烟草专卖零售许可证，不具备经营烟草制品零售业务资格的情况下，通过微信朋友圈销售香烟共计61110.00元。其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。被告人张某某归案后认罪态度较好，主动接受财产刑处罚，且尚未销售的59.3条香烟已被查扣，未对市场管理秩序及消费者健康造成严重影响，故可酌情从轻处罚。对于其辩护人提出的本案的证据存疑，认为被告人不构成非法经营罪，应当认定被告人无罪的辩护意见，未提交相应证据，不予采信。为维护市场经济秩序，打击非法经营烟草专卖品犯罪，保护消费者合法权益，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、《最*法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

裁判结果

被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月19日起至2015年9月18日止）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向锡林*人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

裁判日期

二〇一五年七月二十八日