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谢雪琳

对抗中烟官企不分 陈发树上演秋菊打官司

中烟亦官亦商双重身份让这桩疑案陷入“司法还是行政”的纠结

一场有关总值40余亿元的云南白药(微博)(.SZ)股权归属的大对决，在民营企业家陈发树，以及最具垄断性质的烟草系统之间，再次激烈展开。

面对这场按通常民企斗国企的逻辑胜负已定的战争，陈发树最后决定，还是要像“秋菊”一样“讨个说法”。

这个“说法”，在当下国进民退导致经济增长陷入纠结的背景下，极具现实迫切意义。

事起接盘云南白药股权被否。钱到账，货没发，新华都集团董事长陈发树为此纠结了两年多，由此走上法庭。

直到案件开庭审理前的一天，他还在与法学专家头脑风暴，推导变阵策略。

这是一桩汇集戏剧大片元素的疑案，站上原告席的是福布斯富豪，对面则是烟草巨头。

昨天，陈发树诉云南红塔集团有限公司(下称“云南红塔”)案在云南省高级人民法院一审开庭。此案原始标的金额超过22亿元，事起陈发树从云南红塔协议受让云南白药股权未果。

原告此前提供的材料显示，中国烟草总公司(下称“中烟”)否决了这笔股权转让。陈发树的代理律师李庆更是提出终止本案审理的请求，称已向国家烟草专卖局提起了行政复议，要求撤销中烟的否决批复。

《第一财经日报(微博)》记者获取的陈发树行政复议申请显示，《股份转让协议》签订前，被申请人(中烟)曾于2009年1月4日作出批复，同意云南红塔有偿转让持有的全部云南白药股份。

这一引发被告反对的申请为此案平添悬疑——对于兼具政府部门和企业身份的中烟而言，通过什么样的途径可以化解这场纠结？司法还是行政？

22亿元到账之后

刚过知天命之年的陈发树以274亿元的“身家”位列2010年福布斯中国富豪榜第12名。

这位参股新华都购物广场股份有限公司(.SZ)、紫金矿业(.SH)等上市公司的资本市场“老革命”遇到了新问题。

2009年8月14日，云南白药刊登公告，称云南红塔所持全部12.32%股权拟整体转让，并开出了一个颇具门槛的转让条件：意向受让方应在提交受让申请的同时，向云南红塔支付缔约保证金2亿元。

意向转让的全部为国有股，上述公告称，根据《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》(下称《暂行办法》)，本次转让在经公开征集确定受让方之后，仍须经相关国有资产监督管理部门批准后，方能组织实施。

这一风险提示也贯穿于此后相关公告。

根据云南白药披露，当年9月10日，陈发树与云南红塔签订股权转让协议，以每股33.543元的对价，受让云南红塔持有的6581万余股。本报此前报道，陈发树在协议签订后约定的5个工作日内支付了超过22亿元的款项。

来自陈发树方面的材料披露，转让协议对于“潜在风险”有具体的提示——如得不到相关国有资产监督管理机构的批准，云南红塔应及时通知陈发树，并将陈发树支付的全部款项不计利息退还给他，双方互不承担违约责任，协议则自陈发树收到云南红塔退还的全部款项之日起解除。

李庆告诉《第一财经日报》记者，尽管知道有这一条款，但由于对三个月内获批复存有合理预期，陈发树仍然签署了这份合同。

批复到底需要多久时间才是合理？目前，既有法律法规对此并无明确规定。

《暂行办法》中仅有对国企拟转让上市公司报告的批复时间规定，第十六条明确，省级或省级以上国有资产监督管理机构收到国有股东拟协议转让上市公司股份的书面报告后，应在10个工作日内出具意见。

但当国企与拟受让方签订协议后，国资监督机构批复的时限是多少，《暂行办法》却未再做规定。

李庆等律师根据上市公司公告做了统计，自2007年7月1日开始执行《暂行办法》以来，从签订协议到国资监管机构作出批复的平均周期，在财政部系统是73天，国资委系统是99天。

陈发树等待的时间则是以年计。

“如果没有时间限制，那么是否意味着可以等上10年、20年？”李庆在庭上发问。

但对于这些统计的效力，云南红塔的律师予以了否认，称是由原告方自行制作，内容经过了挑选，因此真实性存疑。

望眼欲穿

在庭审现场，云南红塔律师表示，这两年时间也曾积极履行其义务，向上级报批。

中烟与云南红塔属于隔层监管的关系。

中烟下辖云南中烟，后者对云南烟草工业系统国有资产行使出资人权利，红塔烟草(集团)有限责任公司(下称“红塔集团”)则是云南中烟组织机构的组成部分。云南红塔又是红塔集团的全资子公司。

云南红塔提供的证据显示，2009年9月11日，在与陈发树签订协议的第二天，该公司便向红塔集团上报请示，后者在当天之内向云南中烟上报云南香烟，云南中烟则在当年的12月2日向中烟上报。

到了中烟之后，进展是否归于沉寂？

昨天，云南红塔代理律师表示，该公司人士曾在2011年3月与陈发树在海南三亚见面，告知他可能审批不同意。但这一说法被庭审现场的陈发树法律顾问许金利否认。许金利称，他当面向陈发树求证过，陈发树称并没有这回事。

2011年间，陈发树多次通过口头催促，还在当年4月向云南红塔发函，催他们办理过户。

本报此前报道，2011年5月10日，云南红塔向陈发树出具《回函》，“我公司积极向上级主管机构进行了相关报批工作，现并未收到任何书面批复意见；本次股份转让事宜存在批复同意或被否决的可能性，若有任何变化或进展，我公司将及时通知您。”

当年12月，陈发树向云南高院起诉云南红塔，请求法院判令转让协议有效并继续履行、云南红塔赔偿损失。

陈发树方面称，在提起诉讼后不久，收到了云南红塔的通知：上级主管单位不同意股份转让。

2012年3月15日，云南高院组织诉讼双方交换证据时，陈发树知道了中烟不同意的原因：“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失，不同意本次股份转让。”这一批复由中烟在2012年1月17日做出。

2011年9月11日至2012年4月16日，云南白药股价从33.86元上涨到48.89元。按照当时协议转让的股计算，陈发树“损失”9.89亿元。

政企难分纠结

得知这个批复意见之后，陈发树将维权转向了另一个方向：申请行政复议。

昨天的庭审现场，李庆称，行政复议申请已在4月16日早上由国家烟草专卖局签收。

对此，被告方表示反对，云南红塔代理律师称，中烟属于国有独资公司，不是国有资产监督管理机构，其批复也是公司法人所做的批文，而非行政审批，因此请求法院不终止本案的审理。

主审法官表示将合议后再决定。

4月15日，陈发树的律师邀请了中国行政法学领域的权威人士，咨询提起行政复议的可行性有多高。在场的不少专家都认为，中烟的批复已经算是具体的行政行为，陈发树提起行政复议没有法律障碍。

中国政法大学(微博)副校长、中国法学会行政法学研究会副会长马怀德(微博)称，这两个机构其实是一套人马、两块牌子。

本报记者搜索“中国烟草总公司”，首先出现的是国家烟草专卖局官方网站，中烟并列出现在该网站上。

罗列于此的司局子站平添了政府部门的色彩，局党组成员的信息公开更是显示了这个亦官亦商机构的行政级别。

对于中烟的批复，马怀德认为，这既可看作上级公司对下级或子公司的内部审批，也可看作从监管的角度进行审批。而中烟不仅仅是总公司，还具有行政监管的身份。

尽管中烟的批复是烟草系统内部的批复云南香烟，并不直接针对陈发树，但不少法学专家表示，由于受到了这一批复的影响，陈发树实际上是行政行为相对人，也是行政利害关系人，因此有资格提起行政复议。

马怀德表示，政企难分的中烟就像是“变形金刚”，遇民事纠纷则成行政机构，遇行政复议或诉讼又成企业，难以界定。

在昨天的庭审现场，云南红塔的代理律师反对陈发树一方以“行政复议”理由终止民事诉讼，原因便在于中烟非国有资产监督管理机构，而是国有独资公司。