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安徽金亚太律师事务所高级合伙人孙宝华律师

世界上第一支真正意义的电子烟于2003年在辽宁省中药研究所诞生，由于社会需求量的不断提升，电子烟产业迅速崛起，对传统的烟草行业及国家税收产生了巨大的冲击。但由于电子烟本身存在多种特定性能，导致范畴类别归属不明确，直到2017年5月份，政府部门对电子烟的监管基本处于空白状态。2021年11月10日，国务院修改《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》，将电子烟纳入烟草制品进行监管，至此，电子烟终于有了法律上的烟草身份和地位。

尽管行政法对于电子烟的监管存在滞后性，但在国务院修改《烟草专卖法实施条例》之前，刑法对于经营电子烟的行为却很早就有了刑法规制的案例。通过“alpha法律数据库平台”以“非法经营罪、电子烟”为关键词进行检索，可以发现全国最早因销售电子烟被追究刑事责任的案例是上海浦东新区法院（2018）沪0115刑初3492号刑事判决书，该判决认定张某未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售Marlboro、Heets等品牌加热不燃烧卷烟，构成非法经营罪。随后，全国各地对无证经营电子烟的行为以非法经营罪定罪处罚的案例层见迭出，2018年可查询的案例才十余起，至2019年2020年连续两年可见检索数据为162件和172件，虽然疫情三年期间此类案件数急剧下降，但今年以来，各地查处非法经营电子烟的案例又开始不断涌现。

一、国务院修改行政法规之前对电子烟的认定

根据2022年5月15日开始施行的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；或者非法经营卷烟二十万支以上的；或三年内因非法经营烟草专卖品受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的，构成非法经营罪，依法应予追究刑事责任。

《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》修订之前，电子烟的法律地位一直存在争议。2017年5月份之前，国内各大网络销售平台如淘宝、京东等平台，销售电子烟的商铺随处可见。2017年5月15日，国家烟草专卖总局发布《关于加强烟草专卖市场监督工作的通知》，明确了“加热不燃烧烟草制品本身就属于烟草制品”，应当“依法将该类产品纳入监管范围”，并将此类产品定性为“已严重扰乱市场正常秩序，具有颠覆传统烟草市场和行业格局的潜力”。之后各平台电子烟一夜之间全部下线。

2017年10月，国家烟草专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，该通知首次把烟弹直接认定为“新型卷烟”，将IQOS、GLO、Ploom、REVO四种类型的新型卷烟产品判定含有烟草特征性成分，属于烟草制品，纳入卷烟鉴别检验目录。同年12月，国家烟草专卖局发布《关于落实开展加热不燃烧卷烟监督工作的通知》，将HNB烟草制品纳入其烟草监管范围。

值得注意的是，各地的烟草质量监督检测站对电子烟的鉴别检验假中华烟，并非检验电子烟是否是卷烟，而是检验电子烟是真的卷烟还是假的卷烟。因此，很多地区的司法机关就以烟草质量监督检测站的鉴定意见为依据，对销售电子烟的行为以非法经营罪追究刑事责任。如上海市杨浦区人民法院（2018）沪0110刑初967号刑事判决书中，上海市烟草质量监督检测站出具鉴定意见，认定涉案卷烟中Marlboro（iQOSMINT）等烟弹均为真品卷烟，被告人李某以非法经营罪被定罪处罚。

2018年5月18日，国家烟草专卖局办公室在向海关总署办公厅《关于电子烟等新型烟草制品定性等意见的复函》中，将无烟气烟草制品作为烟草专卖品中的烟丝进行监管；并将卷烟的特征归纳为：（1）全部或部分以烟丝为原料；（2）以包裹烟丝的形式制成；（3）可产生烟气后供抽吸或鼻吸。

但遗憾的是，国家烟草专卖总局的上述文件只在内部发布，一直未向外公开。

直至2018年6月11日，国家烟草专卖局才公开发布《关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》，规定具备下列特征的产品属于《中华人民共和国烟草专卖法》所称卷烟：（1）全部或部分以烟丝为原料；（2）以包裹烟丝的形式制成。

而国家标准化管理委员会也于2019年3月25日批准修改国家标准中对于卷烟的定义，自2019年3月29日起实施的《烟草术语第2部分：烟草制品与烟草加工》国家标准第1号（GB/T18771.2—2015）将卷烟定义修改为，以全部或部分烟草为原料假中华烟，用卷烟纸或其他材料包裹后加工制成的，供人们燃吸或以其他方式抽吸的烟草制品，不包括雪茄烟。

尽管存在上述规定，但仍有部分司法机关认为，在没有国家明确规定的情况下，对于经营电子烟、烟弹的行为等能否认定为非法经营罪存在争议。四川省广安市中级人民法院（2019）川16刑终162号案件中，法院认为认定电子烟弹为卷烟证据不充分，国家烟草专卖局及其内设机构所作出的认定缺乏法律依据，裁定发回重审。甘肃省静宁县人民法院（2018）甘0826刑初149号刑事判决书也认定，被告人吴某、何某、邱某、苏某、刘某违反国家对烟草专卖的相关法律规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，均构成非法经营罪，但销售金额中包含电子烟、烟嘴等费用应予剔除。

在对电子烟的定性存在如此大的争议的情况下，如何准确认定非法经营电子烟的行为，就成了办理此类型案件的难点和焦点。浙江省绍兴市中级人民法院（2021）浙06刑终91号二审刑事裁定书认定，“2017年10月，国家烟草专卖局下发《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，将IQOS卷烟纳入我国的卷烟鉴别名录，此系国家烟草管理职能部门对烟草专卖品加强监管的具体工作举措，不是扩大法律规定的烟草专卖品范围而给 IQOS卷烟新添定义。2018年6月，国家烟草专卖总局公开对社会发布卷烟的判定特征。2019年3月29日，GB/T18771.2-2015（XG1-2019）《烟草术语第2部分：烟草制品与烟草加工》国家标准第一号修改单虽对卷烟定义做了修改，但该国家标准的修改系对检验检测标准的修改，并不是对烟弹是否属于烟草专卖品的定性。故公诉机关以2018年6月之后的销售金额作为犯罪金额指控，本院予以支持。”

国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》明确规定，“未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理依据。”国家烟草专卖总局发布的《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》、《关于电子烟等新型烟草制品定性等意见的复函》等文件均属于内部文件，未向社会公开，按照规定不得作为行政管理的依据，那么就更不能作为认定刑事犯罪的依据。而2018年6月11日国家烟草专卖局公开发布的《关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》明确了卷烟的判定特征，明确认定电子烟属于新型卷烟。该规范性文件才能作为电子烟被纳入专卖监管的合法依据，至于经营者是否知晓该规范性文件的内容，不影响其行为构成非法经营罪的认定。也就是说，认定行为人非法经营电子烟的行为涉嫌非法经营罪，仅应追究2018年6月11日以后的行为。

二、非法经营电子烟的量刑

通过alpha法律数据平台检索，2020年至2022年检索发现销售电子烟的非法经营一审案件159起，处罚211人，认定存在自首情节的43人，认定为从犯的51人，认定坦白和认罪认罚的137人，其中判处拘役13人，缓刑10人；三年以下有期徒刑129人，缓刑104人；三年以上十年以下68人，十年以上1人。

通过检索发现，非法经营电子烟案件判处三年以下有期徒刑及拘役判决占比为67.3%，其中缓刑占比为54.03%。可见，对于本类型的案件，认定轻罪判处缓刑占比还是比较多。

三、非法经营电子烟行为的出罪

对于非法经营类案件，销售金额刚刚达到立案追诉标准的，司法机关一般都会以情节较轻做不起诉处理。通过alpha法律数据平台检索到22个非法经营电子烟不起诉案例，其中犯罪情节较轻不起诉16起，其中销售金额在10万元以下的9起，销售金额13万元但具有自首情节的1起；认定从犯的3起，销售金额分别为39万元、24万元和17万元；查获未销售金额货值11万元3起。

由于非法经营电子烟大多是通过淘宝、闲鱼、微信、支付宝等方式联系客户，再通过快递发货，由于网络数据不能及时固定，可能导致部分案件涉案金额不能查实，影响对本类案件的打击处理效果。在检索的不起诉案例中，以案件事实不清证据不足不起诉的6起，其中认定淘宝网销售8万元事实不清证据不足1起，运输货值8万元被认定证据不足2起，认定涉案电子烟销售去向未查清1起，其他事实不清证据不足2起。

四、非法经营电子烟可能关联的其他犯罪

由于当前我国境内没有电子烟的生产许可，境内销售的电子烟大多是通过走私的方式进入境内。如行为人通过走私电子烟并在境内销售，可能构成走私罪和非法经营罪，数罪并罚。浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03刑初72号刑事判决书认定，“被告人李某指使被告人李某1从俄罗斯上家处收取电子烟烟弹、烟具等货物送至全时通快递仓库，全时通快递公司交由绥芬河水客团队以及黑河水客团伙，以随身携带等方式运至国内销售。李某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币800万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币900万元。”

由于我国对毒品的严格管控，加上受疫情影响，境内传统毒源趋紧，部分犯罪分子遂将含有大麻素类物质制作成“大麻电子烟”作为传统毒品替代物销售。由于合成大麻素已经作为毒品管控，则销售“大麻电子烟”的行为构成贩卖毒品罪。江西省高级人民法院发布的毒品犯罪典型案例显示：被告人周某非法贩卖“笑气”和“大麻电子烟”，人民法院以以非法经罪、贩卖毒品罪两罪并罚对周某定罪处罚。